Pakiet dotyczący tzw. Tarczy antykryzysowej uchwalony przez Sejm wprowadza ważne zmiany w sektorze zamówień publicznych.
Po stwierdzeniu przez zamawiającego, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, zamawiający ma możliwość zmiany umowy zawartej w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych („PZP”). Wykonawca musi jednak pamiętać o złożeniu odpowiedniego wniosku i przedstawieniu dowodów.
W dniu 31 marca 2020 roku weszła w życie tzw. Tarcza antykryzysowa [1] – ustawa, która ma pomóc przedsiębiorcom w walce ze skutkami epidemii wywołanej wirusem SARS-CoV-2 wywołującego chorobę COVID-19.
Wśród licznych nowych rozwiązań, tzw. Tarcza antykryzysowa wprowadza także regulacje dotyczące wykonywania umów zawartych w trybie zamówień publicznych.
Obowiązek informacyjny stron
Na mocy tzn. Tarczy antykryzysowej, strony umowy w sprawie zamówienia publicznego zostały zobowiązane do niezwłocznego, wzajemnego informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Okolicznościami, które mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy są przykładowo:
1) nieobecność pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia;
2) decyzje wydane przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładające na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
3) polecenia wydane przez wojewodów lub decyzje wydane przez Prezesa Rady Ministrów związane z przeciwdziałaniem COVID-19;
4) wstrzymanie dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych.
Co istotne, strony (co szczególnie istotne dla wykonawców), są zobowiązane do potwierdzenia oświadczeniem oraz odpowiednimi dokumentami wpływu wskazanych okoliczności na należyte wykonanie umowy.
Z uwagi na powyższe, istotne jest zbieranie szczegółowej dokumentacji przez wykonawców celem wykazania wpływu epidemii wywołanej wirusem SARS-CoV-2 na realizację umowy. Co do zasady należy dokumentować praktycznie wszystko co może negatywnie wpłynąć na umowę. W szczególności, wykonawcy powinni:
1) prowadzić oraz zbierać korespondencję z pracownikami, zamawiającym, dostawcami, producentami oraz podwykonawcami, w której poruszana jest problematyka wystąpienia epidemii wywołanej wirusem SARS-CoV-2 i jej skutków,
2) dokumentować realizację umowy oraz ewentualne trudności sporządzając wewnętrzne notatki oraz raporty,
3) dokumentować dodatkowe koszty np. związane z koniecznością wstrzymania robót,
4) dokumentować ograniczenia w dostępności organów administracji publicznej, jeśli może to mieć wpływ na realizację umowy.
Zmiana umowy w sprawach zamówienia publicznego
Zgodnie z art. 15 r ust. 4 tzw. Tarczy antykryzysowej, jeżeli (po przeprowadzeniu procedury informacyjnej), zamawiający stwierdzi, że okoliczności wskazywane przez wykonawcę mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP.
W tzw. Tarczy antykryzysowej wskazany został przykładowy katalog dopuszczalnych zmian umowy. Zmiany mogą dotyczyć:
1. terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
2. sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3. zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
Dopuszczalne jest przy tym wprowadzenie kilku zmian umowy, jeśli wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Należy jednak pamiętać, że zamawiający może, ale nie musi zgodzić się na zmianę umowy.
Przepisy zawarte w tzw. Tarczy antykryzysowej nie wyłączają przy tym możliwości zastosowania postanowień umownych przewidujących możliwość zmiany umowy, jeśli są korzystniejsze dla wykonawcy.
Sytuacja podwykonawcy
Tarcza antykryzysowa reguluje także sytuację prawną podwykonawców. Ustawodawca przewidział bowiem, że dokonanie zmiany umowy zawartej w trybie zamówień publicznych pomiędzy zamawiającym a wykonawcą pociąga za sobą obowiązek odpowiedniej zmiany umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą, jeśli zmiana dotyczy części zamówienia powierzonej do wykonania podwykonawcy. Co istotne, warunki wykonania umowy przez podwykonawcę nie mogą być mniej korzystne niż warunki wykonania umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą (art. 15 r ust. 8).
Po stwierdzeniu przez wykonawcę oraz podwykonawcę, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, podmioty te mogą uzgodnić odpowiednią zmianę łączącej je umowy. Ustawodawca wskazuje przykładowy katalog takich zmian. Mogą one polegać w szczególności na zmianie terminu wykonania umowy (lub jej części), czasowym zawieszeniu wykonania umowy (lub jej części), zmianie sposobu wykonania umowy lub zmianie zakresu wzajemnych świadczeń (art. 15 r ust. 7).
W razie jakichkolwiek pytań, potrzeby konsultacji czy pomocy w wykorzystywaniu instrumentów zaproponowanych w ramach tzw. Tarczy antykryzysowej, jesteśmy do Państwa dyspozycji.
[1] Zob. ustawa z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r., poz. 568).